LE CONTRAT SOCIAL ET LES RÉPUBLIQUES CONSTITUTIONNELLES


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Entre 1787 et 1791, les auteurs de la Constitution des États-Unis ont établi un système de gouvernement fondé sur des principes qui avaient été discutés et partiellement mis en œuvre dans de nombreux pays au cours de plusieurs siècles, mais jamais auparavant dans une conception aussi pure et complète, que nous appelons une république constitutionnelle. Depuis lors, la conception a souvent été imitée, mais des principes importants ont souvent été ignorés dans ces imitations, de sorte que leurs gouvernements ne sont pas de véritables républiques ou vraiment constitutionnels. Bien que ces principes soient abordés dans les livres d'instruction civique, le traitement qui leur est réservé est souvent moins que satisfaisant. Cet essai tentera de remédier à certaines des lacunes de ces traitements.


Le contrat social et le gouvernement


La base fondamentale du gouvernement et du droit dans ce système est le concept de contrat social, selon lequel les êtres humains commencent en tant qu'individus dans un état de nature, et créent une société en établissant un contrat par lequel ils acceptent de vivre ensemble en harmonie pour leur bénéfice mutuel, après quoi ils sont dits vivre dans un état de société. Ce contrat implique le maintien de certains droits naturels, l'acceptation de restrictions de certaines libertés, la prise en charge de certains devoirs et la mise en commun de certains pouvoirs à exercer collectivement.

Le contrat social est très simple. Il n'a que deux termes de base : (1) la défense mutuelle des droits ; et (2) la décision mutuelle par assemblée délibérante. Il n'y a pas d'agents, pas de fonctionnaires, qui persistent d'une assemblée délibérante à l'autre. Les devoirs du contrat social sont la milice. Il peut y avoir des coutumes qui persistent d'une assemblée à l'autre, comme les coutumes de préavis, la procédure parlementaire, l'application régulière de la loi et l'exécution des ordonnances judiciaires par les milices. Ce deuxième terme pourrait s'appeler la constitution de la société, mais il précède une constitution de gouvernement et ne doit pas être confondu avec celle-ci.

Il y a aussi une constitution de la nature qui précède à la fois la constitution de la société et la constitution du gouvernement. Il convient également de parler d'une constitution du dominion qui suit la constitution de la société et précède la constitution du gouvernement. Elle survient après la création d'une société (par l'adoption du contrat social), et après l'acquisition d'une domination exclusive sur un territoire bien défini. C'est alors que l'on obtient des choses comme le droit de rester et de retourner dans son lieu de naissance, ce qui n'a aucun sens pour une société sans territoire (comme les nomades).

Une constitution de gouvernement, telle que la Constitution de 1787, est la prochaine étape du développement. Il s'agit d'établir des institutions, des bureaux, des procédures, des devoirs et des structures qui persistent d'une assemblée à l'autre et qui ne sont pas seulement des douanes. C'est à ce moment-là que nous commençons à obtenir des choses comme des lois, des agents rémunérés et des fonctionnaires, dont le travail se poursuit au-delà des assemblées de passage. Nous recevons également des impôts, des armées permanentes et des professionnels de l'application de la loi.

Ces pouvoirs mis en commun sont généralement exercés en déléguant à certains membres de la société le pouvoir d'agir à titre d'agents pour l'ensemble des membres de la société, et ce, dans le cadre d'une structure et de procédures qui constituent un gouvernement. Aucun gouvernement ne peut exercer des pouvoirs qui ne lui sont pas ainsi délégués, ou le faire d'une manière qui n'est pas conforme aux structures ou procédures établies définies par une loi fondamentale appelée la Constitution.

Bien qu'il soit possible en principe qu'une telle constitution soit entièrement constituée d'un ensemble de pratiques non écrites, de traditions, de décisions judiciaires et de lois établies de longue date, dans la pratique, aucun ordre fondamental de ce genre ne peut être considéré comme sûr contre la confusion ou la corruption s'il ne repose pas principalement sur un document écrit, qui prescrit la structure, les procédures et les pouvoirs délégués du gouvernement et les droits retenus du peuple, et qui est interprété strictement selon l'intention originale des auteurs de ces documents.

Bien qu'en principe les procédures puissent permettre l'adoption directe d'une législation par vote populaire, cela est à la fois peu pratique et potentiellement dangereux, en particulier pour les droits des minorités, de sorte qu'il est généralement préférable que la plupart des lois doivent être approuvées à un moment donné du processus législatif par une assemblée délibérante, un organe de représentants élus plutôt que par vote populaire direct, et que ces lois soient soumises au contrôle judiciaire, qui peut annuler toute loi incompatible avec la Constitution. Une telle forme de gouvernement s'appelle une république, par opposition à une démocratie, dans laquelle toute législation est adoptée uniquement par vote populaire direct. Et si elle fonctionne selon une constitution bien conçue, c'est une république constitutionnelle.

Il est important que l'assemblée délibérante représente équitablement tous les intérêts divergents de la population, afin que les préoccupations des minorités puissent être prises en compte et non ignorées. Mais la représentation équitable est insuffisante si la délibération n'est pas efficace pour analyser et anticiper toutes les conséquences de toute décision qui pourrait être prise. Le consentement de la majorité devrait être nécessaire pour agir, mais ce consentement ne devrait jamais être suffisant pour agir.


Origines du contrat social


Les critiques de la théorie du contrat social soutiennent que presque toutes les personnes grandissent dans une société existante et n'ont donc jamais le choix de conclure ou non un contrat social. Le fait de ne pas avoir le choix, disent-ils, rend un tel contrat nul et non avenu.

Les partisans originaux de la théorie du contrat social, John Locke, David Hume et Jean-Jacques Rousseau, ont répondu à ces critiques, mais pas d'une manière entièrement satisfaisante. Pour comprendre comment le contrat social se produit, nous devons examiner les types de contrats qui prévalent à chaque étape du développement d'un être humain dans la société.

Chacun de nous commence sa vie dans le cadre d'un contrat social particulier appelé contrat filial ou subsidiaire, entre un enfant et ses parents et, par extension, ses frères et sœurs. Ce contrat est établi au moment du lien entre les parents et l'enfant après la naissance, et les termes du contrat sont que l'enfant fournira aux parents certains plaisirs qui viennent avec la parentalité, en particulier la satisfaction d'aider à former un adulte heureux et admirable, et le soutien pour les parents dans leurs dernières années, et à leur tour reçoit leur amour, soutien, conseils et protection pendant l'enfance.

Bien qu'un contrat filial puisse exister dans une famille isolée d'une société plus large, lorsque les parents rejoignent une société, ils mettent en commun leurs droits et leurs devoirs en tant que parents avec d'autres membres de cette société, et deviennent ainsi des agents de la société dans son ensemble pour élever leurs propres enfants, et sont responsables devant cette société élargie de le faire correctement.

Au fur et à mesure qu'un enfant grandit, il rencontre d'autres membres de la société dans son ensemble, en commençant généralement par d'autres enfants. Chaque fois que deux personnes ou plus se rencontrent avec la compréhension et l'espoir qu'elles vivront ensemble en harmonie et qu'elles ne se battront pas l'une contre l'autre par tous les moyens disponibles, elles établissent un contrat social entre elles. Dans la plupart des cas, ils passeront des contrats avec des personnes qui ont déjà conclu un tel contrat avec d'autres personnes, de sorte que les termes du contrat ne doivent pas seulement vivre en harmonie avec ceux qui sont en contact direct, mais aussi avec tous ceux avec lesquels chacune des parties est déjà engagée dans un contrat social, et par extension, avec tous ceux qui sont dans un contrat social, etc. En d'autres termes, le contrat social est transitif : si a est dans un contrat social avec b, et b avec c, alors a est dans un contrat social avec c. De cette façon chacun de nous est lié par un contrat social avec tous les autres membres de la société, dont la plupart ne se sont jamais rencontrés.

Au fur et à mesure qu'une personne fait la transition de l'enfance à l'âge adulte, ses obligations changent en fonction de ses capacités, et le contrat filial cède la place au contrat social plus large et aux obligations des grandes communautés aux niveaux local, provincial, national et mondial.

Bien sûr, les contrats sociaux de plusieurs sociétés peuvent ne pas s'étendre les uns aux autres, donnant naissance à des tribus ou à des nations, dont les membres sont liés par un contrat social au sein de leurs membres, mais sont dans un état de nature les uns par rapport aux autres. Si cet état de nature implique un conflit actif, que ce soit au niveau individuel, tribal ou national, on parle d'état de guerre.


Violations du contrat social


Bien que la situation où il n'y a jamais eu de contrat social soit assez simple, il peut être beaucoup plus compliqué de tromper les autres en leur faisant croire qu'il existe un contrat social entre eux, ou de conclure un contrat social et d'en violer ensuite les termes, et une grande partie du droit et du gouvernement s'occupe de traiter de telles situations.

Dans son traitement du sujet, Locke a eu tendance à mettre l'accent sur les violations du contrat social qui sont si graves que le contrat social est entièrement rompu et que les parties entrent en état de guerre où tout est permis, y compris le meurtre du violateur. Aujourd'hui, nous aurions tendance à placer les violations sur une échelle de gravité, dont seules les plus extrêmes permettraient de tuer. Certains iraient même jusqu'à exclure le meurtre pour toute transgression, quelle qu'en soit la gravité, mais cette vision extrême est à la fois inacceptable pour la plupart des personnes normales et subversive du contrat social lui-même, qui dépend en fin de compte non pas de la compréhension mutuelle et de la bonne volonté, mais d'une répartition équilibrée du pouvoir physique et de la volonté d'en user. Le maintien du contrat social dépend donc en grande partie de l'organisation de la constitution et des lois de manière à éviter des concentrations déséquilibrées ou excessives de pouvoir, que ce soit dans le secteur public ou privé.


Contrôles et contrepoids


Les rédacteurs de la Constitution des États-Unis se sont attaqués au problème de la concentration déséquilibrée ou excessive du pouvoir au sein du gouvernement en adoptant une constitution dans laquelle les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire sont largement répartis entre des branches distinctes, chacune ayant un certain pouvoir pour vérifier les abus des autres. Les pouvoirs législatifs ont en outre été répartis entre deux organes législatifs. Certains pouvoirs étaient délégués au gouvernement central national, d'autres étaient réservés aux États membres ou au peuple.

Vers la fin du XIXe siècle, cependant, il est devenu de plus en plus évident qu'une concentration excessive et déséquilibrée du pouvoir dans le secteur privé pouvait renverser le système des freins et contrepoids au sein du gouvernement, et les premières lois antitrust ont été adoptées pour tenter de contrôler ces influences indues. Malheureusement, une telle législation n'a pas été entièrement efficace et nous sommes maintenant confrontés à une situation où, dans une mesure intolérable, les véritables pouvoirs du gouvernement sont exercés non pas par des organes constitutionnels mais par des cabales secrètes basées dans le secteur privé mais s'étendant à l'ensemble du gouvernement, cabales qui sont toujours plus cohérentes et abusives des droits du peuple, notamment le droit que le gouvernement soit responsable devant eux et non devant une élite au pouvoir.

La poursuite du développement constitutionnel de cette société nécessitera donc la mise en place d'un nouveau système de freins et contrepoids plus sophistiqué qui s'étendra à l'ensemble du secteur privé ainsi qu'au public et ne dépendra pas entièrement des forces du marché.

Une grande partie des abus qui se sont développés résulte de la prise en charge par le gouvernement national ou central de pouvoirs qui ne lui sont pas délégués par la Constitution et de l'érosion des pouvoirs des États à l'égard de ce gouvernement central. Certains de ces pouvoirs sont sans doute mieux exercés par le gouvernement central, mais sans autorité constitutionnelle, même l'exercice de pouvoirs raisonnables devient un abus et conduit à un cycle croissant d'abus à mesure que de plus en plus de gens résistent à de telles intrusions, créant une crise de légitimité non seulement pour ces activités inconstitutionnelles mais aussi pour celles de nature constitutionnelle. Si l'on veut que le gouvernement se conforme à la Constitution, il faudra mettre en place un programme soigneusement planifié d'abrogation ou d'annulation des lois inconstitutionnelles et des actes officiels, assorti d'un certain nombre d'amendements qui donneront à la législation et aux actes le pouvoir nécessaire pour que le gouvernement central les exerce au mieux, et pour qu'il adopte de nouveau des lois fondées sur ces amendements. Il sera donc difficile de traiter toutes ces actions menées sans autorisation constitutionnelle avant l'adoption des amendements. La rétroactivité des modifications n'est pas permise en vertu des principes constitutionnels, qui excluent non seulement les lois a posteriori, mais aussi les modifications a posteriori.


Des droits naturels et constitutionnels


Selon la théorie du contrat social, les droits que l'individu apporte avec lui lorsqu'il conclut le contrat social sont naturels, et ceux qui découlent du contrat social sont contractuels. Les droits contractuels découlant de la Constitution sont des droits constitutionnels. Cependant, les droits naturels sont aussi des droits constitutionnels.

Les droits naturels fondamentaux sont la vie, la liberté et la propriété. Toutefois, il est nécessaire d'être un peu plus précis quant à ce que ces droits comprennent. Par conséquent, les rédacteurs de la Constitution les étendent généralement à des droits tels que le droit de parole et de publication, le droit de se réunir pacifiquement, le droit de garder et de porter des armes, le droit de circuler sur la voie publique, etc. L'exercice de ces droits naturels peut être limité dans la mesure où ils entrent en conflit avec l'exercice des droits naturels d'autres membres de la société, mais seulement dans la mesure minimale nécessaire pour résoudre ce conflit.

Ces droits naturels sont inaliénables, ce qui signifie qu'une personne ne peut les déléguer ou les donner, même si elle le souhaite. Cela signifie qu'aucune disposition constitutionnelle qui délègue au gouvernement, à quelque niveau que ce soit, le pouvoir de retirer de tels droits ne serait valide, même si elle était adoptée en tant qu'amendement dans le cadre d'un processus de modification approprié. Ces droits s'appliquent à tous les niveaux de gouvernement, fédéral, étatique ou local. Leur énumération dans la constitution ne les établit pas, elle ne fait que les reconnaître. Bien qu'il s'agisse de restrictions au pouvoir du gouvernement, l'abrogation des dispositions qui les reconnaissent n'éliminerait pas ces restrictions et ne permettrait pas la délégation de tout pouvoir de les refuser. Le peuple n'a pas ce pouvoir et ne peut donc pas le déléguer au gouvernement.

Pourtant, les constitutions reconnaissent le pouvoir de priver des personnes de leurs droits en vertu d'une procédure régulière. Strictement parlant, une personne ne peut être privée de ces droits dans le sens de les lui enlever. Les droits naturels ne sont jamais perdus. Leur exercice peut toutefois être restreint ou, pour utiliser le terme juridique approprié, désactivé. Bien que certains puissent remettre en question la distinction pratique entre la perte d'un droit et le fait de le voir invalidé, cette distinction est importante. Un droit qui est frappé d'invalidité en vertu d'une procédure régulière peut également être rétabli par la suppression de cette invalidité, et l'invalidité est supprimée si le contrat social est rompu et que les personnes retournent à l'état naturel.

L'application régulière de la loi n'est pas définie dans la Constitution écrite des États-Unis, qui souligne le fait que la Constitution se compose non seulement du document écrit lui-même, mais aussi de l'ensemble des précédents judiciaires, des définitions et traditions juridiques et des processus civiques en vigueur à la date à laquelle le document écrit a été ratifié, c'est-à-dire avant sa ratification. Il comprend également les commentaires et les comptes rendus des débats des rédacteurs et des signataires dans la mesure où ils fournissent des orientations sur la manière d'interpréter les dispositions du document écrit. La Constitution est élargie pour inclure l'ensemble de la jurisprudence des tribunaux depuis la ratification, qui interprète ses dispositions, appelées common law post-ratification, mais seulement dans la mesure où cette jurisprudence est compatible avec le document écrit, la common law pré-ratification et l'intention originale des auteurs et des signataires.

Certains droits, comme le droit à une procédure régulière et le droit de vote, sont donc contractuels. Ils n'ont pas de sens dans un état de nature, seulement dans le contexte d'une société civile. Et elles sont définies dans la Common Law plutôt que dans la Constitution écrite.

L'application régulière de la loi exige, entre autres choses, que toute atteinte à un droit ne soit faite que par un tribunal compétent en réponse à une requête en ce sens, et après avoir entendu les arguments et les témoignages de toutes les parties pour appuyer ou réfuter l'octroi de cette requête. Les seuls droits qui peuvent être invalidés par la loi et sans procédure judiciaire spécifique sont les droits de la majorité ou de l'âge adulte. La common law reconnaît que les personnes sont nées avec des handicaps issus de minorités, et les constitutions et les lois définissent généralement l'âge auquel ces handicaps sont supprimés, comme l'âge de 18 ans aux États-Unis aux fins du vote, mais elle peut permettre que ces handicaps soient supprimés plus tôt, ou qu'ils soient maintenus après l'âge normal de la majorité, sur requête à cette fin.

L'application régulière de la loi exige donc que chaque droit qui doit être reconnu comme invalide soit plaidé séparément sur le fond, et la décision ou la sentence du tribunal invalide explicitement chacun de ces droits.

Cette exigence entre donc en conflit avec la législation qui prescrit la privation de certains droits pour les personnes reconnues coupables de certains types de crimes, tels que le droit de vote ou le droit de garder et de porter des armes, sans que cette privation ne fasse explicitement partie de la peine ou de l'audience de condamnation. Une telle législation doit être considérée comme inconstitutionnelle, car même s'il peut y avoir une procédure régulière dans l'affaire qui entraîne la privation explicite des droits à certaines libertés ou propriétés, ces privations sont déclarées et soutenues ouvertement, et l'inclusion légale d'autres privations qui ne sont pas rendues explicites ou soutenues séparément constitue une violation de l'équité procédurale.


Obligations en vertu du contrat social


Alors qu'une constitution prescrit les droits légaux des individus et les pouvoirs du gouvernement, le contrat social comprend également certaines obligations que les membres assument dès leur entrée. Ces devoirs comprennent le devoir d'éviter de porter atteinte aux droits des autres membres, d'obéir à des lois justes, de respecter et d'aider à faire respecter des contrats justes, de faire partie de jurys et de défendre la communauté.

Il est important de reconnaître que même si les individus ont un droit de légitime défense à l'état naturel, lorsqu'ils entrent dans la société en vertu du contrat social, la mise en commun de ce droit le transforme en devoir de défendre la communauté, et donc de risquer ou de sacrifier sa vie, sa liberté ou ses biens si cette défense le requiert. Le droit de légitime défense n'est plus suprême, bien qu'il survive à la transition vers la société comme un devoir de se défendre en tant que membre de la communauté. Le pacifisme face à un danger mortel pour soi-même ou pour autrui n'est donc pas conforme au contrat social, et les personnes qui insistent sur cette position doivent être considérées comme non membres de la société ou ayant droit à ses avantages, et si elles vivent dans le même pays, ont le statut de résidents étrangers.

Ce devoir implique non seulement une action individuelle pour défendre la communauté, mais aussi le devoir de le faire de concert avec les autres en tant que milice organisée et entraînée. Étant donné que les agents de l'État peuvent eux-mêmes constituer une menace pour la communauté, ces milices peuvent être convoquées par des agents, mais ne peuvent être soumises à leur contrôle que dans la mesure où elles agissent conformément à la Constitution et aux lois qui en découlent et pour la défense de la communauté. Étant donné qu'un fonctionnaire désigné pour appeler la milice peut être un ennemi de la constitution et des lois, et qu'il peut omettre de passer une commande subséquente au besoin, les milices doivent pouvoir être appelées par toute personne crédible et indépendante du contrôle officiel.

Un autre devoir important est celui du jury. Étant donné que les fonctionnaires peuvent être corrompus ou abusifs ou être investis de leur pouvoir, les grands jurés ont le devoir non seulement de mettre en accusation les éléments de preuve qui leur sont présentés par un procureur, mais aussi de mener leurs propres enquêtes et, si nécessaire, de nommer leurs propres procureurs pour mener un procès sur ces éléments. Les petits jurés ont le devoir non seulement de suivre les instructions du juge pour rendre un verdict sur les "faits" d'une affaire, mais aussi de statuer sur toutes les questions dont le tribunal est saisi, et de passer outre au juge si nécessaire. Quel que soit le caractère méprisable ou odieux des actes de l'accusé, celui-ci a le devoir de le déclarer non coupable si le tribunal n'a pas compétence, si les droits de l'accusé ont été gravement violés au cours de l'enquête ou du procès, ou si la loi dont il est accusé est mal appliquée à l'affaire ou est anticonstitutionnelle ; et de déclarer la loi inconstitutionnelle si elle viole les droits constitutionnels de l'accusé, si elle ne repose sur aucun pouvoir délégué au gouvernement, si elle est appliquée de façon inégale ou si elle est si vague que des personnes honnêtes pourraient ne pas s'entendre sur la façon de l'appliquer. Étant donné que la plupart des directives au jury découragent maintenant les petits jurys d'exercer cette obligation, presque toutes les condamnations prononcées par de tels jurys qui soulevaient une question de droit doivent être considérées comme invalides, en raison de la manipulation du jury par le tribunal.


Pouvoirs et fonctions du gouvernement


Certains critiques de la théorie du contrat social soutiennent que certains pouvoirs du gouvernement ne découlent pas des pouvoirs du peuple ou ne sont pas délégués au gouvernement par ce dernier. Cependant, une analyse attentive montrera que tous les pouvoirs exercés par le gouvernement proviennent soit du peuple dans son ensemble, soit d'un sous-ensemble du peuple, soit d'une seule personne, et que seuls les premiers sont légitimes. Le pouvoir de taxer ? Les personnes en état de nature ont le pouvoir de s'imposer elles-mêmes, bien qu'elles n'y penseraient pas normalement de cette façon.

La plupart des constitutions écrites prescrivent les pouvoirs délégués au gouvernement, mais ne sont pas toujours explicites au sujet des devoirs. Il est sous-entendu que le gouvernement a le devoir d'exercer ses pouvoirs avec sagesse et conformément aux objectifs du contrat social. Mais certaines personnes soutiennent que le pouvoir d'agir est aussi le pouvoir de ne pas agir. Le gouvernement pourrait-il choisir de ne pas exercer son pouvoir de conduire des élections, de défendre le pays, de maintenir une monnaie saine, d'organiser et de former les milices de chaque État ? Non. Sauf en cas d'urgence, et seulement pour la durée de l'urgence, le gouvernement doit exercer les pouvoirs qui lui sont délégués en fonction de leurs objectifs, au mieux de ses capacités. C'est son devoir. Tout comme il est du devoir de chaque membre de la société d'exercer ses pouvoirs au service de la communauté.


Références :


Ernest Barker, ed., Social Contract, Oxford U. Press, London, 1960. Contains the essays: John Locke, An Essay Concerning the True Original, Extent, and End of Civil Government; David Hume, Of the Original Contract; Jean-Jacques Rousseau, The Social Contract.

James Madison, Notes of Debates in the Federal Convention. The definitive record of the proceedings of the Constitutional Convention of 1787.

James Madison, Alexander Hamilton, John Jay, The Federalist.

Bernard Schwartz, The Roots of the Bill of Rights, Chelsea House, New York, 1980.

Leonard W. Levy, Original Intent and the Framers' Constitution, 1988, Macmillan, New York. Scholar examines "original intent" doctrine and its alternatives.

Stephen P. Halbrook, That Every Man Be Armed, 1984, Independent Institute, 134 98th Av, Oakland, CA 94603.

Clarence Streit, Atlantic Union Now, 1962, Freedom and Union Press, Washington, DC.


Travaux connexes :


The Mayflower Compact (1620) — One of the first expressions of the social contract in written form.
Leviathan, Thomas Hobbes (1651) — Laid basis for social contract theory, providing branching point for the theories of constitutionalism and fascism.
The Law of Nature and of Nations, Samuel Pufendorf (1674, tr. Basil Kennett 1703) — Derived justice and the law of nations from natural law.
Second Treatise on Government, John Locke (1689) — Principal proponent of the social contract theory which forms the basis for modern constitutional republican government.
The Spirit of Laws, Charles de Montesquieu, (1748, tr. Thomas Nugent 1752) — Laid the foundations for the theory of republican government, particularly the concepts of the separation of powers into legislative, executive, and judicial, a federal republic, representatives elected from political subdivisions, a bicameral legislature, and a system of checks and balances.
Articles of Association (1774) — Protest of British acts resulted in this prelude to the Articles of Confederation.
Articles of Confederation (1777) - First attempt to form a common government for the newly independent states.


Supplément à partir de 2007


Après mûre réflexion depuis la rédaction de ce qui précède en 1994, plusieurs points pourraient être clarifiés ou développés davantage :


Il y a quatre constitutions


Il est utile de discuter du concept de contrat social en fonction du fait qu'il y a quatre constitutions :


1 - La constitution de la nature - composée de tous ces principes appelés les lois de la nature, y compris la façon dont les êtres vivants, par leur nature, ont tendance à se comporter, généralement comme une stratégie de survie pour leurs gènes;

2- La constitution de la société - composée des règles naturelles selon lesquelles les groupes sociaux ont tendance à prendre des décisions, avant d'établir des structures formelles de gouvernement. Il s'agit notamment de principes tels que la décision par des conventions convoquées par avis public et menées selon les règles coutumières de la procédure parlementaire, peut-être en combinaison avec un référendum public;

3 - La constitution du dominion - la société en possession exclusive d'un territoire, qui définit des choses comme la représentation équitable en fonction du lieu.

4 - La constitution du gouvernement - probablement écrite, en tant que loi fondamentale adoptée en tant qu'acte législatif en vertu de la constitution de l'État.


Chacune de ces constitutions est soumise à celles qui lui sont soumises. Une loi est donc inconstitutionnelle si elle viole l'une ou l'autre des constitutions susmentionnées, du gouvernement, du dominion, de la société ou de la nature. Une disposition d'une constitution écrite du gouvernement est inconstitutionnelle si elle viole les constitutions naturelle, sociale ou nationale, et une pratique en vertu de la constitution sociale ou nationale est inconstitutionnelle si elle viole la constitution naturelle.


Consentement


Une certaine confusion découle de l'utilisation du terme "contrat social", car il ne s'agit pas d'un contrat commercial, exigeant un consentement exprès et éclairé. Cette confusion était déjà reconnue à l'époque de la fondation, lorsque certains, comme James Madison, préféraient utiliser le terme "compact". Le terme est cependant utilisé en sociobiologie, comme synonyme de symbiose, et un philosophe politique du 17ème siècle, Johannes Althusius, a utilisé ce terme. L'utilisation du terme "contrat" par des philosophes politiques comme John Locke a pu être de reconnaître que parmi les êtres humains, les arrangements symbiotiques ont un caractère contractuel.

Pour comprendre pourquoi il est juste de dire qu'une personne consent aux règles d'une société sur le territoire de laquelle elle entre ou dans laquelle elle demeure au-delà de l'âge de la majorité, il est important de comprendre que si une société peut n'être qu'un ensemble de personnes liées par un pacte social, quand elle affirme sa domination sur un territoire, elle devient un dominion et que c'est comme un dominion qu'elle adopte une constitution gouvernementale et rend ses lois obligatoires pour ceux présents sur le territoire. Chaque fois qu'une personne entre sur le territoire d'une société avec le consentement de celle-ci, elle consent à être liée par les règles de cette société, même s'il s'agit d'un ménage privé, à condition que ces règles soient constitutionnelles, c'est-à-dire conformes aux trois niveaux de la constitution. Personne ne peut consentir à être lié par des règles anticonstitutionnelles, mais il consent à être lié par des règles constitutionnelles. La seule condition est qu'il soit dûment informé qu'il est entré sur le territoire d'une société, ou que le territoire sur lequel il se trouve soit affirmé comme faisant partie de la domination de la société. S'il refuse de respecter les règles constitutionnelles d'une société, alors il est en guerre contre cette société.


Milice


Le sens originel du terme milicia, du latin, n'était pas un corps d'hommes armés, mais une activité, que l'on traduit souvent par " service militaire ". Cependant, étant donné que ceux qui sont engagés dans la milice ont aussi fait des choses comme réagir aux catastrophes et assurer d'autres services publics, comme l'application de la loi, il est plus juste de le traduire par " activité de défense ". C'était l'idiome commun de l'anglais au XVIIIe siècle d'utiliser le même mot pour une activité et pour ceux qui y participaient, et cela se faisait avec le mot milice, à tel point que ce sens secondaire est devenu plus important que son sens premier original en tant qu'activité. Cependant, la plupart des fondateurs étaient alphabétisés en latin et on peut s'attendre à ce qu'ils n'aient pas utilisé un mot latin d'une manière incompatible avec sa signification en latin, et si nous substituons l'expression "activité de défense" à "milice" dans la plupart des cas de son utilisation, leur signification devient claire. Cependant, il est également important de réaliser qu'à cette époque, les gens ne faisaient souvent pas de distinction entre les différentes significations d'un mot, comme le faisaient les rédacteurs de dictionnaires, mais utilisaient des mots aux significations multiples que le lecteur ou l'auditeur était censé comprendre dans leur contexte. Ainsi, un terme comme "milice" pourrait signifier pour les Fondateurs à la fois l'activité de défense, et ceux qui s'y livrent, en même temps. Dans les temps modernes, sous l'influence des dictionnaires, à commencer par A Dictionary of the English Language, 1755 de Samuel Johnson, nous avons tendance à choisir un des nombreux sens qu'un mot peut avoir, mais ce n'est qu'en 1806, dans A Compendious Dictionary of the English Language de Noah Webster, que cette influence s'est répandue.

Ainsi compris, les devoirs du contrat social sont essentiellement synonymes du devoir de milice, et le devoir du jury peut être compris comme une forme spécialisée de devoir de milice, le devoir de défendre non seulement ses propres droits, mais aussi les droits des autres, selon le principe que toute atteinte aux droits d'une personne est une atteinte aux droits de tous. Cela se reflète dans les brefs de prérogative de la common law, tels que quo warranto, habeas corpus, mandamus, prohibito, procedendo, scire facias et certiorari, dont l'un ou l'autre pouvait, à l'origine, être demandé par toute personne au nom d'une autre, que le requérant ait subi directement ou personnellement un préjudice.


Origine des droits


Différents droits découlent de différents niveaux constitutionnels, comme nous l'avons vu plus haut. Certaines des principales sont :

Nature

  • La vie
  • Membre (droit de ne pas être blessé physiquement ou torturé, ou de ne pas voir sa santé ou son confort menacé)
  • Liberté
  • Acquisition, conservation et utilisation de moyens pour garantir les droits ci-dessus (partie du droit de propriété)
  • Droit de ne pas être obligé de faire l'impossible ou d'être scientifiquement irrationnel


Société

  • L'équité patrimoniale (le droit de réclamer un bien dont on est propriétaire, ou la valeur de celui-ci, au-delà de la simple possession)
  • Présomption de non autorité
  • L'application régulière de la loi (y compris un avis en bonne et due forme et une audience équitable, tant sur le fond que sur la procédure, ainsi que tous les droits associés aux jurys)
  • Droits des fiducies de droit commun
  • Décision publique par convention convoquée par avis public et régie par des règles de procédure établies


Dominion

  • Dénégation (droit de rester ou de rentrer chez soi)
  • Représentation équitable des différentes parties du territoire


Gouvernement

  • Citoyenneté (privilège de voter et d'occuper un poste, accès au vote et au dépouillement équitable)
  • Moyens d'écarter les fonctionnaires qui se conduisent mal ou de suspendre leurs actions, tels que le quo warranto et d'autres brefs de prérogative.
  • Obtenir des rapports sur les activités et les dépenses des fonctionnaires
  • Indemnité pour prise de propriété (partie du droit de propriété)

Ainsi, le droit de propriété est en fait un ensemble de droits, dont une partie est d'origine naturelle et l'autre sociale. Il peut aussi être d'origine gouvernementale, comme dans le cas de choses comme la propriété intellectuelle, qui est établie par la loi.

Dans son introduction au Congrès des articles proposés qui sont devenus la Déclaration des droits, James Madison a fait une distinction importante :


  • Le procès devant jury ne peut être considéré comme un droit naturel, mais comme un droit résultant d'un pacte social qui régit l'action de la communauté, mais il est aussi essentiel pour garantir la liberté du peuple que l'un des droits préexistants de la nature.

Il ne distingue pas les droits issus de la société de domination sur un territoire, mais si la notion avait été introduite, on soupçonne que les Fondateurs l'auraient saisie.


Distinction entre les droits, privilèges et immunités publics


On croit souvent à tort que la Constitution des États-Unis, ou toute autre constitution de ce genre, est un "contrat entre le gouvernement et le peuple". Ce n'est pas le cas. L'erreur trouve son origine dans l'ancienne notion d'alliance entre un souverain et un dieu, ou entre un souverain et le peuple, mais c'est quelque chose de complètement différent. Un moment de réflexion devrait révéler que le "gouvernement" ne peut être partie à un contrat qui le crée. Les parties à un contrat doivent être préexistantes.

La Constitution des États-Unis est une loi. Elle se proclame ainsi, en tant que loi suprême. Une loi n'est pas un contrat, bien qu'elle puisse définir, et qu'elle le fasse, les contrats en vertu desquels ses fonctionnaires seront liés. L'élection ou la nomination de chaque fonctionnaire est un contrat distinct. Non seulement les fonctionnaires ne constituent pas une personne morale distincte, avec ses propres intérêts, en concurrence avec la population, mais leur conception originale est qu'ils ne peuvent pas fonctionner de cette façon, et qu'ils ont le devoir de ne pas le faire.

La question qui se pose alors est la suivante : si la Constitution des États-Unis est la loi suprême et qu'il n'y a pas de loi sans souverain, alors qui est le souverain, le législateur suprême ? Le Peuple ? Oui, mais pas directement. Ce sont les gens qui agissent par le biais de conventions dans chaque dominion, qui décident d'abord d'adopter la Constitution par un vote de 9 des 13 conventions d'état (dominion), et ensuite de la modifier par un vote des 3/4 des conventions d'état. (Après la ratification initiale, mais pas avant, les assemblées législatives des États ont été habilitées à agir comme conventions d'État aux fins de modification.)

Si le contrat social qui a créé la société, pour lequel la Constitution du gouvernement spécifie le gouvernement, n'a pas été créé par cette Constitution, alors quel est le contrat social qui l'a fait ? La réponse est, temporairement, les statuts précités et, en permanence, les statuts de la Confédération. Chaque dominion avait été créé une société par son propre contrat social. La Confédération les a unis en une seule société.

Les États-Unis sont-ils donc une société d'États, comme les sécessionnistes du Sud le diront plus tard, ou une société de personnes ? Cette question a fourni le fondement théorique de la guerre de Sécession de 1861-1865, et il faut donc y répondre, mieux qu'à l'époque. La réponse, bien qu'elle soit complexe et insatisfaisante pour beaucoup, est évidemment qu'il s'agit d'une société de personnes qui votent par convention. La distinction subtile qu'il faut comprendre, c'est que le vote par l'État n'en fait pas une société d'États, considérée comme une personne partie à un contrat. Les conventions ne sont pas des personnes morales, pas plus que les assemblées législatives des États lorsqu'elles siègent en tant que conventions. C'est lorsqu'une assemblée délibérante adopte une loi qui est mise en application qu'elle devient la branche législative d'une personne morale, mais chaque fonction est une personne morale distincte du fonctionnaire qui la détient. Par conséquent, il est tout à fait correct de poursuivre un office pour des actes relevant de sa juridiction, ou un fonctionnaire exerçant cette fonction pour des actes qui ne relèvent pas de sa juridiction, mais pas de l'État dans son ensemble. Tous deux invoquent l'obligation de réponse du supérieur hiérarchique s'il n'y a pas eu de diligence raisonnable dans la supervision des actions du bureau ou du fonctionnaire.


L'essence du contrat social


Normalement, les contrats sociaux sont informels et non écrits. Il existe un précédent historique dans l'utilisation des "statuts". essentiellement, un contrat social est très simple. Il peut être réduit à :

  • "Nous, soussignés, convenons par la présente de défendre mutuellement nos droits et d'engager nos héritiers et successeurs à faire de même."

Si la société a un territoire, de sorte qu'elle est un dominion, la déclaration pourrait être réduite à :

  • "Nous, la société[nom], affirmons par la présente notre domination sur le territoire[description].

Celles-ci pourraient être développées, mais elles sont suffisantes à de nombreux égards.


Voir aussi :


Presumption of Nonauthority and Unenumerated Rights, by Jon Roland, Begun November 6, 2005, in progress.


Traduit de l'anglais au français par JustIAm avec l'aide de DeepL (https://deepl.com/translator)

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